为避免对一般人格权理解的困难和由此导致的混乱(如认为一般人格权是具体人格权的抽象集合)，本文以为，有必要部分改变德国一般人格权的含义，即将尊严权明确为一般人格权的核心。

2.权力，其现实存在形式是各种公共强制力或维护这种强制力的配套性制度安排，如中国宪法规定的国家机关享有的职权和权限，以及有关机构、官员行使职权时享有的一些特权(prerogative)、特惠或豁免。以privilege为例，如果它属于普通公民个人，它理应是个人利益的表现，有利于个人财产的保存或增殖，因而实质上应归类于right，而如果privilege是国家机关或国家官员享有的，它就应该是社会整体的利益的部分直接体现，应以公共机关拥有的财产为物质承担者，因而实质上近似于power。

7.法律或法，上述6个基本范畴，共同反映了法律生活正反两方面的内容，但它们还不包括承载这些内容的形式。家内惩罚的无限制的权利(原文为right——引者)已经变成把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利(原文为right——引者)。权利权力统一体是中国学者发现和证明的，从未用西文命名，因此拉丁文、英文等西文中迄今没有一个能够指代这一新法学实的名词或概念。中国的法现象解释体系的以上三个层次，往往相互影响、相互为用：马克思主义创始人关于国家和法的理论，必须根据落实执政党政策的需要，运用法律知识针对相关法现象做专业性解说。其次是认识能力和认识方法的差异造成的。

或许正因为这个原因，权虽极富中国特色且使用极其广泛，但在中国法学界一直受冷遇，学者们对之往往熟视无睹，以致除实践法理学论文曾用整体权做其学名外，迄今无人愿将其作为法学名词看待，更无人为其做英文命名。权这个法学基本概念的提取对象是三方面的法现象：普通公民等个体享有的法律上的权利、自由(包括英文所说的freedom，和liberty，下同)、特权(prerogative)、特惠(privilege)、豁免(immunity)。(19)详[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第11页。

(12)由此可见，在这种语境中浮现出来的秩序，只能是各种各样话语博弈之间达成的暂定平衡，是一种变易不居的过程，并且表现出善治的意义多元性(这是Michael Walzer的观点)或者叙事的方式多元性(这是Jean-Francois Lyotard的观点)的发展趋势。所谓正的界说也永远是相对化的，可以因时制宜。在这里，可以说选择空间与可撤销性既是两个最重要的概念，也是实现相互承认的最基本的制度条件。⑦借用婵塔尔·墨菲(Chantal Mouffe)所使用的政治学术语，即竞技民主主义(agonistic democracy)。

(20)参见注(19)，第17-48页。详细内容，可参见[日]深田三德：《現代法理論論争：R.ドウオ一キン对法実証主義》，ミネルヴア書房2004年版，第3章。

这真是一个饶有趣味的命题。也可以发现中国式正的界说的三合一结构，这使得传统情、理、法那样的法律解释复数化的机会结构得以维持和拓展。我们还有必要进一步深究，最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条所暗示的法律实践内部的判断和检验，或者解释共同体的互相监督、纠正以及集体判定，究竟能否成为释法说理的可靠保障？从纯粹学术的观点来看，这里存在的最大问题，是在不经意间把什么是正确的解答与人们认为什么是正确的解答之间的区别给消除了，从而使得从外部来检验和判断某一规范性主张是否妥当的机制无从启动和运行。他认为，某一议论在被人听闻的阶段之前就已经被赋予形式和含义，沟通是在特定状况或者语境里进行的。

在两种作为原型的语境之中，如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义，那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。离开了解释和推理，就没有法律可言。还有一点值得注意，该指导意见强调裁判的功能不仅仅是定分止争，而是还有价值引领作用，并把实现个案公平、维护法定权利、促进社会和谐作为三项基本的价值目标。但是，麦考密克所理解的形式正义不仅要满足这些回顾性要求，而且还要满足前瞻性要求，亦即在判决时应该考虑到对未来类似案件的影响和各种可能性，以防止现在提供的判决理由在未来变成非正义的理由。

但是，著名的图灵停机问题(Halting Problem)通过不可判定证明已经告诉我们，集合的自指必然导致悖论：在陈述自己的同时否定自己，断言总是自相矛盾。关于哈耶克与罗尔斯的立场分歧，参见[日]玉木秀敏：分配における正義——社会的正義と手続的正義-1-，《法学论丛》第119卷第6号(1986年)，第28-56页。

争论双方都承认的规范性根据，可以作为正当化根据加以援用。内容提要：从善的界说和正的界说这一双重视角，来分析中国传统的话语空间和法律议论的结构性特色以及问题状况，可以找到互惠正义和为了相互承认的论证这些具有可比较性的切入点，从而发现进一步探讨中国经验并与关于法律推理的各种学说进行对话的可能性。

后者意味着鼓励对既有的现代性宏大叙事以及制度设计进行批判和反思，从中国自己的经验中归纳、总结出不同的模式并推而广之。显而易见，这种立场势必拒绝德沃金关于从权利的存在可以推导出正确解答的主张，因为人们无法验证权利本身是否存在的问题，而法官为了整合性而在判决作业中进行高贵撒谎的说法，无法反映律师以及上诉审法官对法律决定所做的正当化论证的努力。除了合理主义，国家治理体系和治理能力的现代化，还可以从市场在资源配置中发挥决定性作用的角度加以定义，具体表现为个性的伸张、生产要素的有效组合，在价值观上就可概括为自由主义，在法律制度的安排上就注重对独立人格和财产权的保障以及基于意思自治的契约精神。(30)这种解释多样化的情景，其实也是自古以来中国法律制度设计的前提条件，而秦代法家主义的应对方案就是通过禁止民间助讼人士的活动、设立官职专司法律问答等强制性手段来实现法无二解以吏为师。因此，任何关于法律推理的研究，都旨在探明和阐释那些判别一个法律论辩是好还是坏、是有利还是不利、是可接受还是不可接受的衡量标准，从而实现形式正义。对立因素的交织和互动会形成反馈机制，进而助长道德之报的观念，会强调罗尔斯所说的反思性平衡以及程序化。

法律实证主义本来是倾向于规则体系自我指涉的，很容易陷入悖论，但自从哈特(H.L.A.Hart)的代表性理论把法律规则体系区分为确定的核心和疑问的半影(模糊的边缘)之后，法律实证主义实际上被重塑成了一个弹性的开放结构(open texture)，试图借助法官的实践理性和裁量权而跳出自我指涉的悖论。社科法学与法教义学争论双方的代表性主张，参见苏力：中国法学研究格局的流变，《法商研究》2014年第5期，第58-66页。

当下的问题在于什么是现代化、怎样推行现代化以及为了谁的现代化。例如关于构建人类命运共同体的倡议，不仅是中国政府坚持全球化贸易自由体制、参与世界治理的一个重要标志，其实也暗示了一种普遍性的话语空间。

强调法律的地方特色，势必会产生某种规范的自反性，也必然导致法治的悖论。费什不同意文本具有确定的含义、文本可以束缚解释的观点，但另一方面，他也不同意人们可以根据主观偏好对议论任意赋予含义的看法。

④参见季衛東：《中国的裁判の構図：公論と履歴管理の狭間で進む司法改革》，东京有斐阁2004年版，前言第3页及以下的阐述。①参见季卫东：法律议论的社会科学研究新范式，《中国法学》2015年第6期，第25-41页。陈景辉：法律与社会科学研究的方法论批判，《政法论坛》2013年第1期，第46-60页。解释主体其实事先已经认识到在特定场合与目的或目标之间的关系中的适当前提和实践的结构，发言与含义决定是同时进行的一个行为。

从复杂现代性的视角来观察，还有必要跳出这样或者那样的单线进化论窠臼，允许不同范式的并存、交错、沟通以及相互承认。详见[日]来栖三郎：法の解釈と法律家，《私法》第11号(1954)，第16-25页。

不同的解释策略(interpretive strategies)不仅受制于文本内容和语言规则，而且受制于文化制度等社会背景。[日]田中明彦：《新しい「中世」：21世紀の世界システム》，日本经济新闻社1996年版。

然而在这里，首先，我们必须对学术话语和宣传话语进行严格的区分，否则就无法正确地梳理问题和深入探讨。它既构成了整个中国法学界的重大使命，同时也是中国式法律议论别开生面的关键所在。

(40)参见[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆2000年版，第201节。根据中国传统的法律观念，正式的国家规范宜粗不宜细，这样就能为执法和司法的临机应变、酌情裁量留下必要的回旋空间，从而使得决定和判断更切合实际情况。否则，就只能承认法官在疑难案件中并没有这样强大的自由裁量权，而必须受到各种制度化的制约，主要是公正程序、法律推理以及通过沟通达成反思性平衡的动态过程。但是，纯粹的、彻底的程序化难免在不同程度上依赖于讨价还价的交涉理论(例如哈耶克的进化论主张)，从而很容易流于偶然性和力量对比关系。

相反，如果法官只拥有微弱的裁量权，那么在案件中发生的分歧首先是思辨性分歧，实践性分歧只是其附带的结果而已。他甚至认为，如果最能使成文法正当化的理由不是原则而是政策，那么成文法的解释(主要是立法解释和行政解释)就应该参照政策进行解释。

(20)事实上，对审理结论的关键性证明基本上都是或者应该是通过纯粹的演绎推理来最终完成并正当化的，由此亦可见演绎推理对于正的界说至关重要。关 键 词：法律议论  相互承认  法律推理  法律解释  解释共同体 纵观从1988年肇始的民事和经济审判方式改革、从1998年启动的法院体制改革以及从2008年起逐步酝酿的司法改革第三波，三十年来的制度变迁可谓成果斐然。

而德沃金正是为了限制这种在想象中被夸大了的裁量权，才特别强调原则的作用。因此，司法官的判断很难特权化、稳定化。